[56]Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl, Bd. 1，1924 （Nachdruck1969），S. 23.[57]Vgl. Peter Haeberle, Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis-eine Problem skizze, in: ders.，Die Verfassung des Pluralismus, Koenigstein,/Ts. :Athenaeum. 1980. S. 250.[58]同注[57]，S. 5.[59]同注[34]，第60页。

[8]参见苗连营：《税收法定视域中的地方税收立法权》，载《中国法学》2016年第4期，第163-167页。社会主义在发展生产力的同时特别强调要避免两级分化，实现共同富裕。

[38]当然，并非所有社会主义国家都采用法律保留的模式进行央地立法权分配。[30]就规范文义而言，《日本国宪法》上的这些法律保留条款同时针对内阁政令和地方自治团体条例，但实际上，日本《地方自治法》的规定在较大程度上弱化了宪法上法律保留条款在纵向维度的适用效果。[13]当然，在联邦制国家，纵向法律保留并非完全不能存在，如在美国，大多数州所采纳的狄龙规则认为，城市是地方政府的创造物，城市的权力来源于州。[17]可见，单一制国家的立法内容可以比联邦制国家更加分散。在严格纵向法律保留模式下，若宪法仅授权法律保留某事项，则不仅地方立法不能规定该事项，法律也不进一步概括授权地方立法规定（但可能具体授权）。

尽管有学者指出，依照法律规定依照法律依照……法律的规定中的法律是从立法体系这一实质意义上来使用的，但若落实到《宪法》的具体规定上，持该观点的学者也认为，基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定。而在单一制国家的法律保留模式下，中央立法机关则可以在一定程度上向地方立法机关授予保留范围内的立法权，且这种授权本身还可能存在程度的区别。[20]若企业以提供价格优惠为对价，超出提供服务的必要范围收集个人信息，即使获得了个人的明确同意，也可能会因为违反了最小必要原则而被认定为违法。

欧盟立法者的设想是，数据访问与利用权可以使用户和第三方都有机会参与数据市场的交易。从最有利于发挥数据要素作用、实现数据利用价值的角度出发，应将数据视为整体物。如果数据企业无视商家的合理诉求，商家完全可以与其他数据企业合作。[74]在数据公共信托中，数据企业对数据拥有部分控制权，可以进入数据市场从事交易等商业活动，但数据的所有权和最终管理权为国家所有，国家应对数据滥用等行为进行管理，确保数据得到有效利用。

21世纪后，随着互联网的兴起，罗斯的公有物理论在网络与数据法学领域被广泛应用。[29]但是，整体来看，数字劳动的概念与人们对于劳动的通常认识有较大差别，也不符合马克思主义劳动学说对于劳动的界定。

在个人集合—数据企业的关系维度中，应结合数据的聚合性特征设计相关制度。美国的立法并没有将个人信息受保护权视为一项基本权利，也没有全面采用欧盟GDPR中的目的限制原则和数据最小化原则，这使个人有机会在信息市场中交易和利用其个人信息。[50]自然资源归国家所有，意味着国家对自然资源拥有排他性权利。2017年10月，欧盟委员会发布构建欧洲数据经济倡议。

正因如此，对于数据利用的制度规范，应以数据分享制度的构建为重心，而不能过于依赖传统产权制度。[12]美国的个人信息市场交易在实践中也存在不少障碍。在欧盟委员会的公众咨询期间，很多数据企业都不认同将用户定义为数据生产者的做法。2012年，脸书曾经邀请其用户针对其数据治理与隐私政策进行投票，但拥有10亿多用户的脸书最终只收到了50多万张投票。

莱西格借用卡拉布雷西的财产规则与责任规则理论，论证了财产规则比责任规则更有助于实现交易公平。例如，美国纽约市强制要求优步和来福车等共享出行公司向纽约市公共机构披露接送乘客的具体时间、起始地、目的地、行程里程、行程费用明细、具体路线等运营数据。

并且，数据也不宜被分割。事实上，大数据时代的数据具有聚合性特征，法律不仅不应禁止搭便车，还应鼓励这种行为。

数据确权理论可以追溯到洛克甚至更早的理论家所提出的劳动财产权理论，但这一理论只能适用于具有排他性特征的资源。[6]该倡议主张，为实现数据利用与交易的公平性，数据生产者应被赋予排他性的财产权。正是在此意义上，本文主张赋予平台内商家的数据访问与利用权，有别于欧盟数据法提案所设想的数据访问与利用权。该市要求收集和利用个人定位数据的服务公司将其数据共享给我们决定平台，以建立新型区域性数据公地，让人们有权收集和分享数据，以应对区域性问题。要实现数据的公平利用，立法者不能仅考虑个人集合与数据企业的纵向利益关系，也不能依赖权益分割或确权，而是应在允许和促进数据合理汇聚的同时，对企业的数据利用行为施加社会公平维度的责任。第一种方案是为公众参与数据治理提供途径和便利。

[40]四、数据公平利用的原理重构既有的数据公平利用制度或理论主张之所以行不通，根本原因在于不适应数据的特征、不符合数字经济发展规律。2020年，中共中央、国务院联合发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，该意见指出，数据是类似土地、劳动的生产要素，要根据数据性质完善产权性质。

其三，我国是否有必要借鉴欧盟立法，针对数据的公平利用问题制定专门的法律法规。[22]在对个人信息与企业数据同时予以保护的法律制度下，数据的公平利用难题愈加突出。

很多数据的生产平台或架构都是由数据企业搭建完成的，个人用户或商家用户虽然在这类平台上留下了痕迹，但很难说个人或商家就是这类数据的唯一生产者或数据来源者。对于私人建造的水库而言，要实现水库的公平利用，就应当增强水库的普惠性与公共服务能力，[79]由个人信息汇聚而成的数据池亦是如此。

有学者指出，将政府公开数据规定为国家所有，将影响这类数据的流通与利用。企业数据的财产化保护不仅无助于实现数据的公平利用，反而会带来更多问题。例如，美国有不少电信企业针对个人信息采取差异化的定价收费方法，对愿意提供更多个人信息的用户收取较低费用，而对不愿意提供个人信息的用户收取较高收费。此时，商家的数据访问与利用权能否对抗协议，是存在争议的。

实践中，不少平台都会向平台中的商家免费提供销售数据、公众号的运行数据，或者向商家开放其API端口。[57]仿照证券交易所或商场建构的数据交易场所，往往交易额非常有限。

若将其视为企业数据，则数据控制权应为平台拥有，若将其视为个人信息，则数据控制权属于个人。[5]我国紧随欧盟立法趋势。

[46]（二）对数据法律属性的重构由于数据具有聚合性、关联性、场景依附性等特征，将数据视为权益混同的聚合型财产可能更为合理。对于由海量个体数据汇集而成的数据，除了应当适用竞争法监管，还可从民主治理的角度，探索构建公共参与、公共信托等创新型制度。

但是，与商家的数据访问与利用权相比，个人信息携带权的赋权程度更高。按行为规制的思路构建数据公平利用制度，需要针对不同类型的数据分别设计利用规则。数据访问与利用权还可能对数据市场产生负面影响。非个人信息数据亦是如此，网络平台内某商家的销售数据与浏览数据，既可能与消费者相关，也可能与平台相关，数据的产生往往是多方共同作用的结果。

[47]对于非整体物（如金钱、谷物、石油）而言，分割不会导致其价值消灭，而整体物则并非如此。由于美国和欧盟先后提出了数据公平利用的制度方案，我国也在政策层面接纳了欧盟的立法思路，准备在法律制度层面引入数据来源者获取或复制转移数据的权利，对上述问题的解答不仅必要，也具有紧迫性。

数据很难脱离具体场景而形成类似商品流通的标准化流通，合作双方很少直接将数据作为买卖对象。通过数据开放与共享，数据企业可以帮助其下游商家更好地了解经营情况，也可以吸引更多合作伙伴的入驻和停留，形成具有规模效应的数据生态。

支持数据确权的理由之一是，缺乏产权保障，数据的供给方会担心其数据遭到第三方盗用，数据购买方则不能保证其购买的数据之上存在完整的产权，而确权能够减少数据供需方的交易费用，保障交易顺利进行。关于如何实现数据收益的公平分配，数据二十条提出了原则性意见，包括但不限于充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，健全数据要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬机制。